Estudio Espinal Abogados Asociados

LA PERSONA JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL

I. ANTECEDENTES.-

Se puede destacar tres momentos en la historia en los cuales se hizo necesario el debate intenso de la cuestión de la responsabilidad penal de las persona jurídicas:

1.- EL SURGIMIENTO DEL FENÓMENO CORPORATIVO.-

Este surgimiento del fenómeno se da a finales del Siglo XVIII, en virtud de que ésta época se da una participación más intensa en el tráfico jurídico-patrimonial. Aquí se dio fundamentalmente dos posturas encontradas en la dogmática jurídica; una es de la SAVIGNY, quien a partir de un derecho subjetivo vinculado a la idea de sujeto individual, negó la realidad jurídica de las personas jurídicas, a las que calificó no más que de una ficción; en virtud de que en el derecho penal las personas son tratadas como pensantes y con voluntad.

La otra postura es la de GIERKE, el que esboza la teoría de la realidad, la misma que se opone tajantemente a lo que sostiene SAVIGNY, quien en atención a teorías organicistas del ámbito de la biología, consideró que la persona jurídica era un organismo que podía participar perfectamente en la vida social y, por tanto, tener una personalidad colectiva real, señalando además que la persona jurídica expresa su voluntad social a través de sus órganos.

Sin embargo se tiene que señalar que la posición doctrinal que finalmente se impuso en esta etapa de la historia de las ideas dogmáticas, fue aquella que negaba la responsabilidad penal de los entes colectivos, sintetizándose su conclusión central en el Principio Jurídico que las Sociedades no delinquen.

2.- EL DERECHO DE OCUPACIÓN DE LA POST GUERRA.

La Segunda vez que surge el replanteamiento de tratar sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se dio a raíz del surgimiento de un Derecho de Ocupación en Europa, luego de la segunda guerra mundial, en ésta etapa se evidencia que los tribunales alemanes, utilizan para castigar a las personas jurídicas por delitos cometidos a través de sus actividades, principios de tradición anglosajona; hecho por el cual la doctrina volvió a plantearse la cuestión de la responsabilidad penal de las persona jurídicas.

Como consecuencia del remecimiento del Principio de la Irresponsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, por los Órganos Jurisdiccionales Alemanes, motivó que en el año de 1953, se discutiera en el Congreso Alemán de Juristas, la cuestión si la persona jurídica podían cometer delitos o no; concluyéndose que la persona jurídica NO PODÍA TENER RESPONSABILIDAD PENAL POR CARECER FUNDAMENTALEMENTE DE CAPACIDAD DE ACCIÓN.

Hay que señalar en éste extremo a pesar que el causalismo y el finalismo, estaban encontrados doctrinariamente, éstos se pusieron de acuerdo y coincidieron, en que la persona jurídica no podía realizar una acción penalmente relevante, sea porque carecía de una voluntad psicológicamente entendida, sea porque no era capaz de actuar finalmente.

3.- La protección del mercado único comunitario.

El hecho de la política unificadora de los mercados en Europa, ha vuelto a poner en el tapete la discusión dogmática de la responsabilidad penal de las persona jurídicas; tanto es así que la Comunidad Europea en 1988, dio una directiva a los Estados miembros para implantar sanciones directas a las personas jurídicas, con la finalidad de proteger condiciones del mercado común.

Aquí se evidencia que el contexto se da en el aspecto político que jurídico; toda vez que hasta la fecha los juristas, no se han puesto de acuerdo sobre la capacidad delictiva del ente corporativo; y sin embargo muchas legislaciones de los países europeos han incorporado ya sanciones a las personas jurídicas. Esta tendencia de legislativa complaciente con la responsabilidad penal de las persona jurídicas se ha visto reforzada por los acuerdos internacionales de lucha contra la criminalidad transnacional, en donde se recomienda a los Estados miembros incorporar sanciones penales a los entes colectivos, tales como la CONVENCIÓN DE PALERMO.

Entonces entendemos que ha sido más bien un factor de carácter político (integración de mercados), lo que ha llevado a abandonar un principio de vieja tradición en el sistema europeo continental, como es la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas; tanto es así, que el Código Suizo, en la exposición de motivos de su reforma, señala en forma clara y contundente: “No es finalmente la dogmática, sino la voluntad del legislador de regular convenientemente una situación problemática, la que decide si esta regulación resulta permitida”.

Ante ésta situación de sacrificio de la seguridad jurídica por cuestiones políticas, SEELMANN, critica a las ideas expresadas por el legislador Suizo; señalando que sólo teniendo en cuenta el razonable juego en equipo entre la política y la dogmática, el Derecho puede enseñarse, aprenderse y controlarse, de lo contrario se entrará en una crisis en la que solamente ambas partes pueden perder.

Es por ésta razón que la incorporación legislativa de medidas aplicables a las personas jurídicas requiere no sólo de una decisión política; sino también de una fundamentación dogmática; caso contrario habremos vuelto a la época en que la administración de justicia se realizaba de manera arbitraria; sin sustentación jurídica alguna, vulnerando el Principio de legitimidad de las sanciones establecidas, vulnerando además el Principio de motivación del mismo, hecho por el cual no se puede ser tan ligero en la incorporación en las sanciones penales a los entes corporativos; caso contrario el hecho de una decisión correcta no será más que una solución intuitiva, hecho que el derecho penal moderno no permite en ningún extremo.

II.- LA CULPABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.-

El primer escollo dogmático para poder hacer penalmente responsable a las personas jurídicas, radica en su falta de culpabilidad. No obstante, que la persona jurídica conforma un ámbito de organización al que se le pueden atribuir socialmente determinados hechos, constituye una afirmación extendida de los estudios de sociología de la Organización, que encuentra incluso reconocimiento de regulaciones jurídicas como la civil y la Comercial.

Es por ello que es importante indicar que de lo antes expuesto se infiere que la sanción penal de la persona jurídica NO ES UNA PENA (QUE TENGA COMO PRESUPUESTO UNA CULPABILIDAD COLECTIVA); SINO SANCIONES PREVENTIVO-ESPECIALES (que tienen como presupuesto una peligrosidad de una persona colectiva).

Acá se le imputa directamente a la persona jurídica, riesgos derivados de su ámbito de organización que resultan penalmente relevantes, pues de la esfera de organización de una persona jurídica pueden derivarse sucesos defraudatorios de expectativas sociales esenciales del mismo modo que de la esfera de organización de una persona natural.

Los partidarios de la punición de las personas jurídicas y empresas, han seguido a grandes rasgos dos vías de solución:

1. La teoría de representación o modelo de imputación; es decir a la persona colectiva se le imputa la culpabilidad de la persona física o de sus órganos, por lo que también se utiliza la expresión responsabilidad penal indirecta; SILVA SÁNCHEZ a lo antes expuesto lo denomina responsabilidad por atribución o transferida.

En éste modelo se debe tener en cuenta que la realidad de las Empresas, a diferencia de lo que sucede con las personas físicas mayores de edad, no son materialmente entes auto-administrados; sino hetero-administrados. Por ello quien debe responder penalmente es quien ostenta la competencia de la administración, o quien desarrolle funciones delegadas, que es sólo la persona física.

CRITICA.- En éste modelo de solución, el mismo tiene problemas con el PRINICIPIO JURÍDICO NE BIS IN IDEM, en las medidas que se imponen dos penas a dos personas distintas (representante y representado), por la misma acción antijurídica y la misma decisión culpable.

Es más el representante o el Órgano es castigado dos veces: Una por su propia acción culpable y otra como parte de la persona colectiva; por lo tanto, el presente modelo no es la solución doctrinaria para fundamentar la sanción penal a los entes colectivos, toda vez que éstos terminan respondiendo no pon un hecho propio; sino por un hecho ajeno.

2. Fundamentar una culpabilidad propia de la persona jurídica o empresa, distinta a la culpabilidad individual.

De lo hasta ahora expuesto, puede concluirse que la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sólo puede fundamentarse, mediante el desarrollo de una culpabilidad propia de las personas jurídicas, que se corresponda con sus particularidades. Negar tal posibilidad en virtud de que los entes corporativos no tienen existencia humana, constituye en lo que alcanzamos, una reducción injustificada del panorama social. Debiéndose tener en cuenta que tanto las personas naturales y jurídicas participan en un orden único del sistema social, el cual le da la posibilidad de poder determinarse una culpabilidad propia a la persona jurídica.

La persona jurídica en consecuencia no se presenta en éste ámbito en un nivel inferior a la persona natural, sino que actúa con las mismas facultades y capacidades de negociación, por consecuencia es titular igualmente del status de ciudadano, lo que le otorga a sus actuaciones un sentido jurídico específico y justifica una respuesta social concreta, como es la RESPONSABILIDAD.

La ausencia de derechos políticos atribuidos a la persona jurídica no puede cuestionar en lo absoluto la atribución del status de ciudadano, pues si se aprecia detenidamente la política, podrá constatarse con facilidad el papel relevante que tienen los partidos políticos y las empresas en las campañas electorales y en las decisiones de gobierno; en consecuencia de lo antes dicho se puede inferir que basándose en la INDIVIDUALIDAD Y LA SOCIALIDAD de los entes corporativos permite atribuirle el status de CIUDADANO EN SENTIDO JURÍDICO PENAL, de manera que están en plena capacidad de realizar culpablemente hechos delictivos. CULPABILIDAD JURÍDICO PENAL EN LAS PERSONAS JURÍDICAS O MEJOR DICHO IMPUTACIÓN PERSONAL, significa haber manifestado socialmente una autoorganización en infracción de los roles que socialmente le corresponde a las personas jurídicas por su participación en el tráfico económico-patrimonial en una determinada sociedad.

La cuestión de cómo se defraudan los roles como ciudadano de las personas jurídicas, constituye un tema que corresponde resolver a la Teoría del Injusto Penal.

III.- EL INJUSTO REALIZADO POR LAS PERSONAS JURÍDICAS.-

La discusión del injusto penal en la actualidad se ha comenzado a discutir a viva voz; en virtud de que muchos países por razones estrictamente políticas han incorporado sanciones penales a las empresas; sin haber dilucidado previamente en que se fundamentan dogmáticamente dichas sanciones.

El injusto realizado por la persona jurídica se da en la medida que ésta es titular de una esfera de organización propia y puede, por ello hacérsele responsable directamente POR LOS DEFECTOS DE CONFIGURACIÓN NEGATIVOS O POSITIVOS DE SU ESFERA DE ORGANIZACIÓN. No se trata por tanto, de una infracción de sus órganos o representantes que simplemente se le imputa a la persona jurídica; sino de una infracción propia de la persona jurídica.

La persona jurídica realiza una acción jurídico penal en la medida en que, por la infracción de su rol, defrauda expectativas normativas de conducta esenciales. La infracción penalmente relevante de los roles por parte de las personas jurídicas se pueden expresar, al igual que en las personas naturales, como DELITOS DE DOMINIO O DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER.

3.1 LOS DELITOS DE DOMINIO.-

La persona jurídica, en tanto ciudadano es poseedora de un rol general que le permite configurar libremente su esfera de organización; en consecuencia como contrapartida a esa libertad de organización, se le impone el deber de evitar configuraciones de su esfera de organización que perjudique a otras personas.

Por lo tanto si la persona jurídica infringe este deber negativo, deberá ser responsable de las consecuencias del exceso en su propia organización, lo cual se castiga mediante los llamados delitos de dominio.

Debido a que los presupuestos normativos de los delitos de dominio cometidos por personas jurídicas terminan a ser los mismos que los cometidos por personas naturales, no existe una razón justificada para darle a la responsabilidad penal de las personas jurídicas una configuración dogmática propia. Sin embargo se debe dejar en claro que el nivel de complejidad de la Organización de la persona jurídica resulta mucho mayor que lo que posee por lo general, una persona natural, es por ésta razón que la doctrina pena hace los esfuerzos necesarios para desarrollar una teoría de la imputación objetiva y subjetiva para las personas jurídicas que atienda a sus propias particularidades.

JAKOBS señala, en éste sentido que no se requiere que la persona jurídica realice por si mismo el hecho, dado que ésta es una imposibilidad física; sino que se trata de un riesgo por cuyo dominio es competente la persona jurídica.

3.2 DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER.-

En éste contexto, el requisito objetivo del tipo; para que una persona jurídica este inmersa en un delito de infracción de un deber, ES EL ROL ESPECIAL DE LA PERSONA JURÍDICA QUE SE DA POR UNA VINCULACIÓN INSTITUCIONAL QUE LE OBLIGA A CUMPLIR DEBERES POSITIVOS Y MANTENER ASÍ UNA SITUACIÓN SOCIAL DESEABLE; ejemplo: En la economía moderna puede apreciarse con mucha facilidad la existencia de ciertas competencias institucionales atribuidas a personas jurídicas.

La configuración de la autoría en los delitos de infracción de un deber no depende de la competencia por el dominio del hecho, sino de la infracción de una competencia institucional específica. Es por ello que el obligado institucionalmente responderá por no haber contribuido a la configuración de una situación socialmente deseable, obligada normativamente por razón netamente institucional.

Éste análisis nos conlleva a deducir que en el presente caso que nos ocupa como es el delito por infracción de un deber, a la persona jurídica no se le puede considerar como un partícipe; sino siempre será un autor.

IV.- CONCLUSIONES.-

Se puede inferir de lo antes expuesto que se hace necesario la construcción de un Derecho penal de las personas jurídicas; el mismo que sería un derecho sancionatorio que no tiene que asumir los principios ordenadores del derecho penal de las personas individuales.

Esto posición se fortalece con lo que señala el autor Español BAJO FERNANDEZ, quien señala que la única posibilidad de fundamentar penas a la persona jurídica sería con la creación de un derecho penal propio de las personas jurídicas que no se sustente en el PRINCIPIO DE CULPABILIDAD; sino por el HECHO DE ACTUAR EN SOCIEDAD. Es decir se sustituye la categoría de culpabilidad por la llamada responsabilidad social.